“恶意点击类”虚假流量行为的刑法规制（一）

一、背景介绍

在互联网经济浪潮下，数字营销业已成为广告行业主打的热点，部分不法商家会利用数字营销供应链条的复杂化与不透明，通过雇佣黑灰产来进行恶意点击，以实现流量作弊。

顾名思义，恶意点击行为是通过伪造点击量、播放量、下载量等各种流量假象，谋取不当利益的黑灰产业。以广告刷量为代表的恶意点击行为，不仅造成广告资源的巨大损失，严重破坏计算机系统的安全性，也极大扰乱了互联网行业的秩序。

从行为目的出发，恶意点击行为可分为以下两类：一是通过恶意点击增加其网站或平台流量，从而实现获得巨额广告佣金或流量采买费用的目的。二是少部分不法商家试图通过恶意点击来打击竞争对手。具体而言又可分为两种途径：一种是恶意点击对手广告，消耗竞争对手的广告预算，迫使其广告下线，以使自己的广告排名上升；另一种是通过恶意点击对手视频或链接，触发平台处罚机制，导致对手商品被迫下架。

二、常见业态方式

黑灰产业进行恶意点击主要存在两种途径：一是机器点击，二是人肉刷量。

其中，机器点击又可进一步细分为两大类，一类是卡池、猫池点击，即黑灰产人员利用大量的非实名电话卡、物联网卡伪造大量用户进行恶意点击；另一类是后台静默点击，是指通过自制含有恶意SDK的手机软件安装包，对安装了该软件的手机进行后台控制，劫持用户网络访问路径，进而实施恶意点击行为。

人肉点击也可以分为两大类，一类是由水军头目组织普通网民点击，即刷量组织者将刷量点击包装成网赚项目，通过QQ群、微信群或网赚平台发布任务，网民在接受任务后点击相应广告链接。另一类是通过各种方法诱导普通网民点击，常见方式是将平台企业广告弹窗设置为透明后浮动在于色情图片上方，通过图片文字诱骗网民点击以实现暗刷流量。[1]

三、对恶意点击行为的实务定性

在倪某某提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具案[2]（全国首例刑事打击恶意点击软件案）中，被告人倪某某针对百度搜索广告推广系统研发的网络金手指软件具备批量点击广告商的网站，实现迅速耗尽广告商广告费用、促使投放广告下线的功能。同时被告人倪某某还不断升级软件功能，绕开百度搜索推广系统安全保护措施，干扰百度搜索推广系统的正常运行功能，导致网站不能识别无效点击，从而实现快速消耗对手广告费，进而使对手搜索排名快速下降，变相提升自己的搜索排名的目的，给竞争对手和百度造成了重大损失。

公诉机关对被告人倪某某以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪提起公诉。但法院认为，网络金手指软件避开的是百度网站的有效点击识别系统，该系统仅为点击量的计算和计费系统，并非计算机信息系统的安全保护措施；且通过该软件实施批量点击，并未侵入百度网站非法获取计算机信息系统的数据，也未对百度网站计算机信息系统进行非法控制，故被告人倪某某不能构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。另外，法院认为，故意毁坏财物罪中的“毁坏”既包括对财物的有形毁坏行为，也包括使财物的效用贬损的行为。本案中他人从被告人处购买涉案软件，用于恶意点击竞争对手在百度网站上的推广链接，会直接导致竞争对手推广资金被无端消耗，进而导致其推广链接快速下线，无法起到正常的广告效果，这一系列行为直接侵害对手的财产权，且行为人无非法占有目的，故该行为应当认定为故意毁坏财物罪。

本案作为全国首例刑事打击恶意点击软件案，审理法院对恶意点击行为的罪与非罪进行了正面回应，通过现有罪名的扩大解释对恶意点击行为进行有效地刑法规制，对日后司法实践具有重要的现实指导意义。

在王振杰、罗伟、张远柳等虚假广告案[3]中，被告人王振杰伙同被告人胡岩伟、王振杰、张远柳等人成立刷单团队，租用“365外勤软件”进行接单、派单，通过手下的刷单团队为网络电商提供刷单服务，以虚假交易的方式，提高店铺的交易量及好评度，虚假宣传提升店铺信誉，促进店铺成交量。

法院认为，被告人王振杰等人违反国家规定，为电商提供刷单服务，组织虚假交易、进行虚假宣传，符合虚假广告罪。

本案是对恶意点击行为本身定性又一明确回应的案例典范，考虑到本案发生的领域为网络电商平台，审理法院结合犯罪人主观目的，从恶意点击的实际效果切入，以虚假广告罪对犯罪人进行定罪处罚。

四、恶意点击的理论争讼

较之实务界纷繁复杂的处理思路，目前理论界对“恶意点击类”虚假流量行为刑法规制问题的争议更甚，除前述实务已有定性之外，还有学者提出以下两种可能定性：

01可能定性一：非法经营罪

恶意点击行为往往被用来提高经营者自身竞争优势，恶意刷量者意图通过虚假宣传，使消费者产生对商品的误解，损坏了以商品和服务本身质量谋求竞争优势市场秩序，构成了不正当竞争。鉴于恶意点击的技术特点，使得经营者独立实施恶意点击的难度较大，因此刷量平台成为恶意点击的主要实施者，并且形成了相关产业。对不法商家与流量刷单产业平台的恶意刷单行为的刑法规制主要涉及到对《刑法》第225条非法经营罪[4]第四款的认定。

非法经营罪的保护法益是市场准入制度，刷量平台在未取得相关许可的情况下有组织地形成庞大的刷量“网络黑产”，实质侵害了市场准入制度以及竞争秩序，故而将平台刷量行为定性为非法经营罪在原理上并无不妥。从规范层面而言，鉴于该条款是空白罪状，具体的内容需要结合有关司法解释和行政法规来进行判断。根据国务院《互联网信息服务管理办法》规定的“经营性互联网信息服务需办理业务经营许可证”[5]以及全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》中规定“利用互联网，对商品、服务作虚假宣传，构成犯罪的需依法追究刑事责任”[6]。刷量平台违反了有关信息服务的准入办法，对商品、服务以“刷量”的形式提高社会对其的积极评价，进行虚假宣传，使消费者对能够反映商品或服务销量和质量的产品购买数量、点赞数量、浏览数量产生错误认识，违反了前述要求，故符合非法经营罪的规制条件。[7]

02可能定性二：破坏生产经营罪

恶意点击行为侵犯了破坏生产经营罪所保护的法益，即具有经济利益的生产经营秩序。运营搜索推广业务涉及如租用服务器、搭建平台、建立货币换算平台、审核客户资质等一系列活动，可以将其理解为一种出售服务的行为，也即属于商业经营活动范畴。鉴于搜索推广业务与搜索服务商的正常商业经营之间存在密切联系，恶意点击行为严重损害了运营搜索推广业务的正常进行，也能对搜索服务商的正常商业经营产生了直接影响，故理应属于破坏生产经营罪所保护的范畴。

从具体的行为方式来看，应当在不违背罪刑法定原则的前提下，根据同类解释规则，对破坏生产经营罪中的“其他方法”进行符合时代发展背景的解释，即“除前述方法之外，其他足以使生产经营不能正常进行或者使已进行的生产经营归于失败的方法”。如前所述，互联网业已成为现代经济的主要载体的当下，用于营业的计算机网络、信息安全系统或者业务推广系统可以理解成与“机器设备、耕畜”实质相当的等无形的“生产资料”，并未超出国民预测可能性。[8]

小结

如前所述，“恶意点击类”虚刷流量行为的社会危害性较大，仅仅依靠民事、行政手段已经难以有效规制此类行为，因此迫切需要刑法介入。但是由于实务中对恶意点击行为本身的定性仍然存在较大争议，法院往往会根据恶意点击行为在具体案件中产生的后果，以不同的罪名定罪处罚。因此，在承办此类案件时，我们应该结合具体案情，具体分析各个罪名的构成要件，以期寻求较为妥善的刑法处置思路。

[1]参见百度时代网络技术北京有限公司：《2020网络黑灰产犯罪研究报告》。

[2]参见上海市长宁区人民法院（2014）长刑初字第1243号判决书倪某某提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具案。

[3]参见浙江省丽水市莲都区人民法院（2021）浙1102刑初69号判决书王振杰、罗伟、张远柳等虚假广告案。

[4]《刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

[5]《互联网信息服务管理办法》第四条：国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。

[6]《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第三条：为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：

(一)利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传；

(二)利用互联网损害他人商业信誉和商品声誉；

(三)利用互联网侵犯他人知识产权；

(四)利用互联网编造并传播影响证券、期货交易或者其他扰乱金融秩序的虚假信息；

(五)在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片。

[7]张坤龙.暗刷流量行为的刑法规制路径研究【J】，石河子大学学报(哲学社会科学版)，2021 年 4 月，48—56。

[8]高丽娜、孙晓麒.恶意点击行为的刑法分析【J】,中国检察官，2014 年第 9 期（司法实务）/ 总第 203 期，36—38。

文：汪银平、董寅辉

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